大学生离校前工作不计入试用期
2011-05-12
目前，很多2016年大学毕业生都已经找到了心仪的工作，但是，这并不意味着马上就拥有这份工作，作为企业通常会对毕业生有1-3个月的试用期，双方在此期间仍是一个双向选择的阶段。那么，在试用期内大学毕业生要注意哪些问题？如果在试用期被辞退该怎么办？据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师徐梦云。
■案例
汪某系上海某重点高校2016年应届毕业生，2016年4月15日，上海某信息技术有限公司通过招聘会进行招聘，并确定了招聘条件，经过求职面试和笔试等程序确定录用汪某，并向其发出录用信，明确具体职位为翻译，年收入不低于6万元，报到时间为2016年4月24日。
报到当天，公司和汪某签订有校方见证的三方就业协议，明确其年收入为6万元，汪某随即任职；2016年6月30日，汪某获得毕业证书，公司与其签订了一份为期三年的劳动合同，合同约定试用期为四个月。
2016年9月2日，公司出具《辞退员工通知书》，称汪某“由于在试用期内不能胜任工作，同时部门内及项目组对其的整体反映均较差，团队合作精神缺乏，因此公司认为汪某不符合录用条件，决定即日解除劳动关系”。汪某认为公司系违法解除合同，自己在公司已经工作了4个多月，已经过了试用期限。遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司撤销解除劳动关系的决定，恢复劳动关系，并支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。
■律师分析
试用期只能从毕业后开始计算
徐梦云分析，与普通劳动者不同，汪某尚未毕业即进入了该信息公司，但由于大学生不属于劳动关系的适格主体，因此在其未毕业之前双方之间所建立的法律关系并非劳动关系，而属于劳务关系。徐梦云分析，汪某在尚未毕业时就进入信息公司，但此时由于其身份尚属在校大学生，即使此阶段提供的劳动与其他员工并无差别，也只能属于劳务关系而非劳动关系，甚至如果信息公司在其报到当天就与其签订劳动合同，也不等同于汪某从报到当天起就与信息公司建立了劳动关系。
只有当汪某正式从学校毕业，取得毕业证书，方能属于适格劳动者，与信息公司间所产生的法律关系方属劳动关系，试用期作为劳动关系履行的一部分，只存在于劳动关系中。因此，汪某的实际提供劳动的时间虽然已长于劳动合同中所约定的试用期，但其试用期只能从其毕业后方可开始计算。
录用条件≠招聘条件
徐梦云表示，劳动关系的解除形式即为用人单位单方辞退劳动者，而辞退的理由即为“汪某在试用期内不能胜任工作，同时部门内及项目组对其的整体反映均较差，团队合作精神缺乏，因此公司认为汪某不符合录用条件”。虽然劳动者试用期内不符合录用条件确实属于用人单位单方解除的法定条件之一，但要利用此项事由解除劳动关系的核心在于“不符合录用条件”的认定。所谓录用条件，是指用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，一旦与劳动者达成一致，即成为试用期内进行考核的依据。
实践中，录用条件常常会与招聘条件混问一谈，但从严格意义上来说，招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者基本的资格要求，是针对不特定的应聘人员设定的，仅能作为招聘期间考察和筛选应聘者的依据，因此两者不能混同。因此，建议双方在签订劳动合同时，明确录用条件，以避免日后可能会引起的争议。
以“劳动者不胜任工作”解除需层层举证
除此之外，本案信息公司所提出的汪某“不符合录用条件”的理由为其在“试用期内不能胜任工作”，且并未明确提及何为“录用条件”。“劳动者不胜任工作”虽属于用人单位解除劳动合同的法定理由之一，但利用“劳动者不胜任工作”解除劳动者的前提还需经过调岗或培训后仍不能胜任工作等层层举证，并履行提前通知或额外支付代通金的义务。
因此，公司在《辞退员工通知书》以试用期内不胜任工作为由推定其不符合录用条件，并据此解除劳动合同的行为于法无据。徐梦云表示，毕业生刚踏入社会、走上工作岗位，角色转化需要较长的适应期。公司应从爱护和关心青年人才成长的角度出发，单位应在工作上对其多加关心和指导，帮助其及早适应工作环境和工作要求，渡过角色转换期。而非简单得对其作出“部门内及项目组对其的整体反映均较差，团队合作精神缺乏”的评价，将使正处于角色转换中的毕业生无所适从。
■最终判决
恢复劳动关系得到支持
由于信息公司无法提出充分有效的证据用以证明汪某在试用期内不符合录用条件，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。因此，汪某恢复劳动关系，要求公司支付劳动关系恢复期间的工资的仲裁请求最终获得劳动争议仲裁委员会的支持。
■引申话题
试用期前要“五看”
虽然试用期只是劳动合同签订中的极小部分，但往往是初入职场的毕业生轻视的环节，毕业生以及劳动者在签订劳动合同时应做到对试用期间的相关细节部分进行充分关注，以免自身的合法权利受到侵害。
■一看：不能约定试用期的几种情形
试用期作为用人单位和劳动者相互了解、相互考察的期限，对劳动关系的长期稳定起着不可或缺的作用，也正基于劳动合同的长期性考虑，法律明确规定三种情况下不可约定试用期，这三种情况分别是：1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；2）合同履行期限不满三个月的劳动合同；3）非全日制用工。此外，若劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。
■二看：试用期期限的法定标准
出于对劳动关系稳定性的保护，防止用人单位滥用试用期，我国法律对试用期的签订期限有着明确的规定，具体为：
1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。此外，该法还规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
■三看：试用期的工资标准
根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
■四看：试用期解除劳动关系的程序要件
试用期解除劳动合同除了要满足相应的实质要件之外，还需对应满足相应的程序要件。试用期解除程序较一般劳动关系解除而言相对便捷。主要体现于较一般劳动关系解除的劳动者需提前三十日以书面形式通知用人单位的程序要件而言，劳动者在试用期内单方解除劳动关系仅需提前三日通知用人单位即可，通知形式无明确要求。
■五看：试用期满后劳动合同解除的注意事项
试用期满后，劳动者与用人单位之间的劳动关系就进入了一个趋于稳定的状态。用人单位不再能以“不符合录用条件”为由与劳动者解除劳动关系；劳动者在单方解除劳动关系的程序上也无法像在试用期时那么简洁。但是，作为劳动者而言，应注意离职后的工作交接问题。尤其对于刚踏入社会的大学生而言，应注意自身人格的培养，养成良好的工作习惯以及处事作风。 □冷默