研究哈耶克法律理论的一个前提性评注《法律、立法与自由》代译序
五、结语：哈耶克法律观点的启示
一如我在开篇所交代的,本文所设定的乃是这样一种论述进路：首先,我们在简短的引论中对本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论；在第二部分,我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问,进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。尔后,我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点,进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究,其间,我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点,并且揭示了他的批判观点中的独特创见,即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外,我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析,并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。最后,我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论,即与外部秩序相对应的外部规则（或公法）尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法）,否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。
毋庸置疑,对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析,其意义绝非仅限于上文所述；我个人以为,它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。第一,一如前述,哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判,而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时,揭示出了自笛卡尔式唯理主义以降在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上,哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”,一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为惟一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度,进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。但是在另一方面,也是更需要强调的一个方面,即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然棗而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主（特指立法机构至上）的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。
第二,哈耶克“社会秩序规则二元观”表明,尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的,即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的,但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物,也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会①。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误,一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误,而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点,即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实,而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实,进而也不能予以承认②。据此,哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩③,即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的,然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要,因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据,同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。
①参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 59-60.
②参见同上,p.60. 哈耶克还指出,“那些型构社会秩序的观点和意见,以及由此而产生的社会秩序本身,都不依赖于任何人的决定,而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更；在这个意义上讲,它们必须被认为是一种客观存在的事实”（同上,p. 60）；而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式,也因此是客观给定的,而“这意味着那些努力发现‘自然’（即非设计）给定的东西的人,要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人,更加趋近真相,进而也就更‘科学’”,见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 103。
③关于哈耶克这一涉及到哲学本体论的转换,我曾经在“知与无知的知识观”一文中指出,“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换,还在更深的层面上表现出Fleetwood所尖锐指出的哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换,亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实体性本体论的转换（参见S. Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, London and New York: Routledge, 1995, pp. 1-20.）。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序,那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的‘一般性的抽象规则’的存在”；参见拙著：《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第86页。
第三,哈耶克法律理论的阐发,并不旨在建构一种外部规则与内部规则间的二元对立关系,毋宁是旨在明确处理现代社会以外部规则对内部规则的侵扰或替代的问题,或者说是要在参与社会秩序的行动者所遵循的外部规则与内部规则之间设定一共存的边界,尽管这一边界在哈耶克的社会秩序规则的文化进化命题中不仅极难确定,而且也会在选择过程中发生变化。当然,这里的前提问题乃是如何和依凭何种标准划定行动者所遵循的社会秩序规则的性质的问题,因为要确定行动者所遵循的社会秩序规则之性质,本身还要求建构某种标准,而在哈耶克“社会秩序规则二元观”那里则是上文所述的以个人行动自由为旨归的抽象性、否定性和目的独立性标准。正是在这个限定的意义上讲,我个人以为,哈耶克“社会秩序规则二元观”的建构与其“规则”研究范式的相结合,不仅为我们认真思考内部秩序所遵循的内部规则如何分立于组织（包括政府）规则以及人们如何设定各种组织（包括政府）的权力范围及外部规则的适用范围等问题确立了一个极具助益的路径,而且也在更深刻的层面上为我们理解和解释长期困扰学人的“国家行动与自生自发秩序”这个理论问题开放出了某种可能性,因为他的理路明确要求我们在认识到惟有政府才可能将外部规则扩展适用于自生自发秩序的前提下,根据政府在自生自发秩序中行事时所遵循的具体规则之性质对政府行动做具体的分析和探究,而不能仅根据政府是否参与自生自发秩序之型构的行动本身来赞成或反对政府行动。
最后,我还是要指出,本文对哈耶克法律理论所做的讨论,一如本文的标题所示,只是一个导论性的或前提性的评注；实际上,哈耶克的法律理论极为宏大,所涉理论问题也相当繁复,当然不是本文在这里能够一一做出详尽阐释的,例如：哈耶克从“法典法”向“普通法”法治国①转换的过程和意义、哈耶克在法律有效性的问题上既反对唯理主义自然法又彻底批判法律实证主义②哈耶克法治原则的一般性究竟是“形式的”抑或是“实质的”等问题。无论如何,我相信不同的读者根据各自的立场和问题意识,一定能够在阅读哈耶克这部著作和理解他的法律理论的时候读出更多的意义。
①关于哈耶克的法治观问题,极为繁复,其间至少经历了从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化过程,为此英国当代自由主义哲学家J. Gray称哈耶克的法治观为“普通法法治国”(a common-law Rechtsstaat)理论(请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.69)；而关于哈耶克“普通法法治国”的观点,这里可以套用经济学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时对他的“法治观”所做的较为简明的讨论,他认为哈耶克的“法治观”阐发了四个基本命题：“第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创制的；因此,法律通常来讲并不只是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治”,见Arthur Shenfield, “Fricedrich A.Hayek：Nobel Prizewinner”,in F. Machlup, ed., Essays on Hayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, p. 176。
再者,需要指出的是,哈耶克法治观这一极为重要的转化,在部分上是由Bruno Leoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的Freedom and the Law一书（Los Angeles: Nash Publishing, 1961）促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论著中没有文字表明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴,而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（a little pamphlet）中提出这些问题(参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响,也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68-69; T. G. Palmer, “Freedom and the Law: A Comment on Professor Aranson's Article", Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer,1988, p.716, n.121; Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, London: Routledge, 1996, pp.87-92.
②一般论者特别容易根据法律理论中的典型界分方式,因哈耶克的法律理论反对法律实证主义而将它归入自然法理论传统之中；这显然是在忽略了哈耶克对自然法理论所做的批判的情势下所达致的观点。为了说明这个问题,我在这里仅征引哈耶克本人的一段申明,“我们在这里所捍卫的法律的进化论研究进路,因此不仅与法律实证主义毫无勾连,而且也与唯理主义的自然法理论毫无关系。它不仅反对把法律解释为一超自然力量的建构,而且也反对把法律解释为任何人之心智的刻意建构。这种进路因此在任何意义上都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间,而是在一个维度上与任何一者都不相同,再者,这个维度还与自然法理论与法律实证主义彼此之不同的那个维度也不相同”(Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, p60)；此外,我们还需要指出的是,哈耶克甚至认为法律实证主义是一种“意识形态”,为此他在1976年的著作中专门开辟一节以“法律实证主义的意识形态”为题对这个问题做了详尽的讨论,请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 44-47；再者,哈耶克所批判的自然法实际上是指17世纪占据支配地位的“唯理主义自然法理论传统”,而非一般意义上的自然法；关于这个问题,也请参见本文注释。 中华励志网|zhlzw.com|