研究哈耶克法律理论的一个前提性评注《法律、立法与自由》代译序
四、哈耶克对“社会秩序规则二元观”的建构
一如我在上文所指出的,哈耶克立基于从知到无知的知识观的转换而逐渐展开的有关社会秩序的分类学和行动结构与规则系统两分框架的建构,使他最终确立起了研究社会秩序的“规则范式”。这一“规则”研究范式的确立,与前述哈耶克对“自然与社会”二元论和“社会秩序规则一元论”的批判相结合,显然为他在建构法律理论的过程中进一步阐明“社会秩序规则二元观”奠定了一种知识上的基础。当然,哈耶克对“社会秩序规则二元观”的阐发不仅是以他对社会秩序的认识为基础的,而且其最终目的也是为了透过对自生自发秩序的捍卫而确立社会秩序的自由主义分类观,正如他所言,“以使个人为了他们自己的目的而自由运用他们自己的知识的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组组或安排之间的界分,对于理解自由社会诸原则具有核心的重要性”①。
①Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 162-163.
哈耶克指出,社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现,而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果,因为“个人行动整合入的秩序,并不产生于个人所追求的具体目的,而产生于他们对规则的遵循”①；但是,这一事实本身并不能使我们得出这样的结论,即任何性质的行为规则都会导向稳定或整体的社会秩序,因为哈耶克认为一些调整个人行为的规则会使整体秩序的型构变得完全不可能,甚至有可能会导向失序和混乱：“显而易见,社会中也有如此的情况；例如,某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序：如果一项规则规定,任何个人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人,……那么显而易见,对这一规则的遵循,就完全不可能产生这样一种秩序,其间,个人的活动是以他与其他人的合作为基础的”②。因此,我们将首先对这些规则的性质进行追问,一如哈耶克所言,“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题,便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。一个社会中的所有个人都会遵循某些规则,其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则,这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则,因为,尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益,然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候,他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生”③。
①Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p.84。
②Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44. 此外,哈耶克在早些时候也指出,“我们毋需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第192页。
③Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 45.
这里需要强调指出的是,在哈耶克那里,自由社会的自生自发秩序尽管区别于组织秩序,但却并不对那些作为行动者的组织(其中包括最大的组织即政府)予以排斥,而且自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。然而,这一事实的存在绝不能使我们无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。应当指出的是,哈耶克在建构法律理论的过程中曾使用过许多不同的术语来指称他所谓的“内部规则”和“外部规则”①,然而考虑到他在采用“内部规则”和“外部规则”这两个希腊术语时所给出的具体理由,即“两种独特的规则或规范分别对应于内部秩序或外部秩序,其间的要素必须遵守它们以型构出相应的秩序种类。由于在这里,现代欧洲语言缺乏明确无误地表达这一必要的界分的术语,而且也由于我们已然采用了‘法律’一词或它的相似术语去含混地笼而统之地指称这两种规则或规范,所以我们仍将建议采用希腊术语,至少是雅典人在公元前四和五世纪时的古用法,它们更趋近于表达出这一必要的界分”②,而我们在本文的讨论中亦将采用哈耶克的术语③。
①哈耶克除了使用“内部规则”（nomos）和“外部规则”（thesis）的术语以外,还常常在不同层面使用其他成对的术语：如“自由的法律”与“立法”或“私法”与“公法”；当然他也经常用“正当行为规则”和“一般性行为规则”等术语意指“内部规则”。
②Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 76.
③尽管本文主要采用哈耶克的“内部规则”和“外部规则”的术语,但是需要指出的是,我在正文中也会保留我征引哈耶克的文字中的“正当行为规则”一术语,而它实际上仍意指“内部规则”。
所谓内部规则,乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”①。当然,哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志制定的“外部规则”,然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则,且与社会自生自发形成的内部规则正相区别,因为这种独特类型的外部规则“乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性,而且也指向各种各样的特定事例,但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具”②。
①Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 77.
②同上, p. 77.
众所周知,一个组织在某种程度上也必须依赖某种程度的一般性规则而非仅受特殊命令之约束,但是哈耶克却认为,组织之所以需要遵循某种程度的一般性规则的原因,恰恰可以用来解释一个自生自发秩序为什么能够实现组织秩序所不能实现的结果,因为通过一般性规则来规约和调整个人的行动,能够使个人得以更好地运用组织所不具有的信息或知识。然而,一个组织中的各层行动者只能调适并应对只为他们所知的日益变化的情势,因此为了使行动者能够应对该组织并不知道的各种情势,它所发布的命令通常来讲也会采取某种程度的一般指示的形式而非具体命令①。哈耶克颇具洞见力地指出,“组织在这里遇到了任何试图把复杂的人之活动纳入秩序之中的努力所会遇到的问题：组织者肯定会希望个人以合作的方式去运用该组织者自己并不拥有的知识。只是在最为简单的那种组织中,人们才可以想像由单一心智支配所有活动的所有细节。然而,确凿无疑的是,任何人都不曾成功地对复杂社会中所展开的所有活动做到全面且刻意的安排。如果有什么人能够成功地把这样一种复杂的社会完全组织起来,那么该社会也就不再需要运用众多心智,而只需依赖一个心智就足够了；再者,即使真的发生这种情况,这种社会也肯定不是一种极复杂的社会,而只是一种极端原始的社会。……那些能够被纳入这样一种秩序之设计中的事实,只能是那些为这一心智所知道和领悟的事实；再者,由于只有他一个人能够决定采取何种行动并从中获得经验,所以也就不会存在惟一能使心智得以发展的众多心智之互动的状况”②。
①参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 48-49.
②同上, p. 49.
尽管哈耶克认为组织所遵循的外部规则区别于组织所发布的具体命令,但是他却仍然认为那些支配一组织内部的行动的外部规则是一种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则,而这主要有两个彼此关联的原因：第一,由于外部规则的存在必定“预先设定存在着一个发布此项命令的人”①而且也预设了这样一种状况,即每个个人在一确定的结构中的地位乃是由特定的组织所发布的命令决定的而且每个个人所必须遵循的规则也取决于那个确定他的地位和发布命令的组织对他所规定的特定目的,所以这种外部规则在意图上就不可能是普遍的或是目的独立的,而只能始终依附于组织所分布的相关的具体命令；正是在这个意义上,这类外部规则的作用也只能限于规定组织（包括社会中最大的组织即政府）所指定的职能部门或具体行动者的行动的具体内容以及对这些具体命令未做规定的事项进行调整。第二,哈耶克进而认为,这些组织所发布的具体命令“无一例外地对应当采取的行动做出了规定,从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此,根据这类命令所采取的行动,只服务于发布该命令的人的目的”②；也正是在这个意义上,我们可以认为这样的外部规则必定会因具体命令的不同而对该组织的不同成员具有不同的意义,而且更为重要的是,对这些外部规则所做的解释也必须依凭组织命令所规定的具体目的,因为该组织所发布的特定命令如果不分派具体任务和不确定具体目的,那么具有一定抽象程度的外部规则也就不足以告诉该组织中的每个行动者何者是他所必须做的事情。据此,哈耶克认为,组织秩序所服从的外部规则必定在下述方面区别于自生自发秩序赖以为基的内部规则：一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设；二是大多数外部规则只能经由依附具体命令而适用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的③。
①例如哈耶克指出,“每个人都遵循的一般性规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页；而关于政府是“组织”的问题,哈耶克明确指出,“家庭、农场、工厂、商号、公司和各种团体,以及包括政府在内的所有制度或机构,都是组织”,见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 46.
②同上,第186页。
③参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.77-78.
与组织秩序所遵循的外部规则构成对照,哈耶克概括地指出①,支配内部秩序或自生自发秩序的内部规则必须是目的独立的和必须是同样适用的：即使未必对所有成员都同样适用,至少也要对某一个成员阶层是同样适用的②；当然,这些内部规则还必须适用于未知的和不确定的人和事,而且它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以运用；颇为重要的是,个人对它们的适用亦将独立于任何共同的目的,而且个人甚至不需要知道这种目的。这里需要强调指出的是,哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分,并不是一种逻辑上的区分,因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对,一如他所明确指出的,“这些被我们称之为严格意义上的‘法律’的抽象规则,其性质可以通过将其与具体而特定的命令进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般性规则也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴”③；哈耶克进而指出,“由正当行为规则构成的法律具有一个极为独特的品格,它不仅使它被称之为‘内部规则’一事极为可欲,而且还使下述问题变得特别重要,即把它与其他被称之为法律的命令加以明确的区分,所以在发展这类法律时,人们能够明确地认识到它所特有的属性”④。因此,本文也将依循哈耶克的这一分析理路,亦即通过对自生自发秩序所遵循的内部规则的特性的探讨来揭示它们与外部规则之间的区别。
①参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 50.
②关于内部规则平等适用的原则问题的讨论,参见霍伊,《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第141-143页。
③哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。
④Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 34.
一如前述,作为有助益于自生自发秩序的内部规则,它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征,而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性,便是“那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须的特征”①。第一,哈耶克认为,自生自发秩序所遵循的内部规则“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”②。我个人以为,就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,主要涉及三个主要的方面：在本质上,它们乃是长期性的措施；从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言,它们必须是前涉性的(prospective),而绝不能是溯及既往的。
①参见同上, p. 36.
②哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。此外,哈耶克还指出,“在这里,我们只想强调这种内部规则所具有的一个独特的属性……。由那些支配个人涉及彼此的行为的目的独立的规则所构成的法律,乃旨在适用于在数量上未知的未来事例,而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种个人能够制定可行的计划的行动秩序得以型构自身。这些规则通常被称之为抽象的行为规则……。我们想在这里阐明的特定要点是,这些像普通法那样生成于司法过程的法律必定是抽象的棗这是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的”,请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp.85-86。
这里更需要强调的乃是我们对贯穿于上述具体内涵之中的“抽象”性质本身的理解,它关系到我们对内部规则此一特性的关键内核的把握,也关涉到我们对社会秩序之型构的认识,因为“正是对纯粹抽象的行为规则的遵循,导致了一个社会秩序的型构”①。哈耶克指出,“我们在此前业已说明,在正当行为规则逐渐扩展至那些既不具有也不意识到同样的特定目的的人群的过程中,发展出了一种通常被称之为‘抽象’的规则”②,因此,所谓“抽象”特性的关键内核,就在于那种被视为是一种古远的法律程式,即“规则必须适用于在数量上未知的未来情势”③。按照我个人的理解,内部规则抽象特性的这一关键内核具有着下述两个极为重要的相关意义：一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动,或者用哈耶克本人的话来说,“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”④；二是内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明,自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序,而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的；再从另一个角度上看,规则所指向的社会秩序越复杂,分立行动的范围亦就愈大,而这又必须由那些并不为指导整体的人所知的情势来决定,相应的协调和调整亦就愈加依赖于抽象性规则而非具体命令⑤。因此,在这个意义上讲,通过这种抽象性的内部规则,人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化,而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。正如哈耶克所言,“一个具有一定抽象特征的秩序之所以能够对目标不同的个人都有助益,乃是因为追求不同目标的人们能够接受一个多目标的工具,而这一工具则有助益于每一个人实现其自己的目标”⑥,而人们之所以能够接受这种抽象特性的内部规则,或者说人们之所以“能够假定这种规则能够平等地增进每一个人实现其自己目的的机会”,“实是因为我们无力预测采用某一特定规则所会导致的具体结果”⑦。
①Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 44.
②Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 35.
③同上, p. 35.
④哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第186页。
⑤这里显然涉及到哈耶克关于法律目的的讨论。值得注意的是,哈耶克一方面强调法律服务于一个目的,而另一方面又强调说他所谓的法律目的不同于其他主张目的为法律核心特征之论者的观点。哈耶克指出：“就法律的‘目的’所存在的上述两种不同的观念,在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则‘无目的’性的强调,到边沁和耶林(Ihering)等功利主义者视目的为法律核心特征的观点,目的这个概念所具有的含混性始终都是导致观点分歧和冲突的持续根源。如果‘目的’指的是特定行动的具体且可预见的结果,那么边沁的特定论功利主义(the particularistic utilitarianism)就肯定错了。但是,如果我们把这样一种旨向纳入‘目的’的含义之中,即旨在实现一些条件,而这些条件则有助益于形成那种特定内容无从预见的抽象秩序,那么康德对于法律目的的否定,只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的,但是对于整个规则系统来说,康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而,休谟则强调指出,我们应当关注整个法律系统的功能,而毋须考虑具体效用；休谟的这个洞见当使此后的论者不再受困于这种混淆”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 113.
⑥Hayek,Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of Chicago Press, 1976, p.4.
⑦同上, p.4.
第二,哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为,这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性,即它们是目的独立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent),因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”①,例如哈耶克所指出的,“我们选择‘正当行为规则’一术语来描述那些有助于型构自生自发秩序的目的独立的规则,而与目的依附的组织规则构成对照。前者是指作为‘私法社会’(private law society)之基础的并使开放社会成为可能的内部规则”②。内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性,其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的,一如他所指出的,“值得我们注意的是,只有‘目的独立’的‘形式’规则才能通过这个(康德式)标准的审核,因为,由于最早在较小的目的关联群体(‘组织’)中发展起来的规则乃是以逐渐的方式扩展至越来越大的群体的,而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系,这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则,所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱它对所有特定目的的指涉”③。显而易见,构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性,其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循,本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的④。
①同上, p. 21.
②同上, p. 31.
③Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.168.此外,哈耶克还认为“内部规则”所具有的这一“目的独立性”,最为明确地得到了休谟的阐发,并在此后得到了康德最为系统的论述。关于休谟的观点,可以参见D. Hume, “An enquiry concerning the principles of Morals", in Essays, Moral, Political, and Literary, ed., T. H. Green and T. H. Grose, London, 1875,vol. II, p.237（转引自Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 113）; 而关于康德的观点,最精彩的分析则可以参见Mary Gregor, Laws of Freedom, Oxford, 1963.
④参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.123.
第三,哈耶克在阐释内部规则的上述特性的含义以后指出,“它们必须变得如此,乃是规则扩展至超过那个能拥有甚或意识到同样的目的的社群的过程所导致的一个必然的结果。……我们已然看到,这导使人们把这些规则局限在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面,而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）的规则来实现”①。正是在这里,我们发现,内部规则的抽象性和目的独立性“乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的某些其他特性紧密相关的,例如,这些规则几乎都是否定性的（即它们禁止而非命令一些特定的行动）,它们之所以做否定性的规定,乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域,而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。我们将努力表明,这些都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则的必要的特征。……实际上所有正当行为规则都是否定性的,即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人,除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务；这个特征……已为人们再三指出了,但是却不曾为人们做过系统的考察”②。
①同上, pp. 36-37. 关于内部规则的否定性问题,哈耶克在讨论内部规则的正义观的时候更是明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一,正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义,而不适用于任何事态……；第二,正义规则在本质上具有禁令的性质,或换言之,非正义乃是真正的基本概念,而且正当行为规则的目标就是防阻非正当的行动；第三,所欲防阻的非正义乃是对一个人的同胞的确获保障的领域的侵犯,而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四,这些本身为否定性的正当行为规则可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”,见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论,请参见同上,pp.167-168。
②Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 35-36.但是哈耶克也指出,只有极少的内部规则不是否定性的,例如在公海上救险的义务以及父母对子女的责任等,参见同上,p. 36。
立基于哈耶克对内部规则否定性的讨论,我们可以发现,内部规则的主要功能乃在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的,何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。但是,这里需要强调指出的是,内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人的确获保障的领域进行明确的肯定性规定,而只是有助于使这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”遵循的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界①。因此从另一个视角来看,这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式,并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的,而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的,亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定,一如哈耶克所明确指出的,这些内部规则“永远不能完全决定一项特定的行动,而只能限定所允许的行动种类的范围,并且只能将采取特定行动的决定权交由行动者本人根据他的目的而做出”②。当然,由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事,所以在某种意义上讲,它们也不可能完全消除不确定性。立基于此,哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性,即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉,从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制③。
①这个问题极为重要,因为它涉及到哈耶克反对权利论证方式所赖以为基的先验论的观点。哈耶克指出,“我们在日常生活中经常会遇到这样的问题：究竟哪些权项应当被归入我们所称之为‘产权’的这种权利束之中……,哪些其他权利应当被归入确获保障的领域之中……；但是需要指出的是,就所有这类问题的解决而言,只有经验能够表明何者是最为适宜的安排。对这种权利所做的任何特定界说,根本不存在什么‘自然的或天赋的’品格”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第197页。
②Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press,1976, p. 37.
③参见同上, p. 38. 关于这个问题,哈耶克还指出,“法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁,而只是使人们有可能确认个人在法律规则所划定的限度内的行动所决定的那些边界,但是值得指出的是,这些法律规则的特定内容则是由诸多其他情势所决定的……。法律规则的目的,只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干扰；它们本身并不能确定,从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么”,参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 108.
这里需要强调指出的是,除了上文所述的抽象性、否定性和目的独立性以外,内部规则在哈耶克那里还是一个完整的“规则系统”,它“不仅包括明确阐明的规则（articulated rules）,而且也包括尚未阐明的规则(unarticulated rules),它们或者隐含于规则体系之中或者还必须去发现以使分立的规则前后一致”①；这里所凸显的乃是哈耶克在内部规则讨论时所强调的又一个极为重要的观点,即关于“阐明的规则与未阐明的规则”的论说②。所谓“未阐明的规则”,在哈耶克那里,乃是指一种描述性质的规则,亦即并未用语言或文字予以表达的惯常行为的模式,而“阐明的规则”则是形式化了的规范性质的规则,它们不仅描述行为,而且还经由确立适当标准的方式支配行为③。毋庸置疑,哈耶克这一重要论说的提出,不仅为我们在一般意义上认识他所主张的“社会秩序规则二元观”提供了一个极具意义的路径,而且也为他本人更为妥切地进入“规则系统”的分析提供了一个知识上的解释进路,并使他能够在“建构主义之谬误”一文中极为明确地指出,这种规则系统包括：“（1）只在事实上为人们所遵循但却从未用语词加以表达的规则；如果我们说‘正义感’或‘语感’,那么我们就是指这种我们有能力适用但却并不明确知道的规则；（2）尽管已为语词所表达但却仍只是表示长久以来在行动中为人们所普遍遵守的东西的规则；以及（3）刻意引进的从而必定以成文形式存在的规则”④。
①Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, pp. 158-159n.4.
②哈耶克在“政治思想中的语言混乱”一文的第三节“A Digression on Articulated and Non-articulated Rules”中对这个论说做了详尽的阐释,并且明确指出,对“未阐明的规则与阐明的规则”进行界分,要比法理学中通常为人们所熟知的对“成文法与不成文法”的界分和对“习惯法与制定法”的界分重要得多,因为“不成文法”或“习惯法”常常是以一种明确阐明了的文字规则形式传演下来的,所以它们与“成文法”在行动者“知道”它们的意义上的差别,就显然没有“阐明的规则”与“未阐明的规则”之间的区别那么大,参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 81-82；又请参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p. 165, n.16.
③参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,Routledge & Kegan Paul, 1978, pp. 81-82.
④同上, pp.8-9.
在这个“阐明的规则与未阐明的规则”的论说中,哈耶克揭示出了作为立法结果的“阐明的规则”与那种日益进化且并不为人所完全知道的“未阐明的规则”之间的关系。就此而言,哈耶克明确指出,人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的,相反,在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的,而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则,换言之,“阐明的规则”并不完全是人之意图的产物,而是在一决非任何人之发明且迄今尚未完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的,因此,在哈耶克的论述脉络中,“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”,而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义①。哈耶克的这个重要洞见,不仅意味着作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”那种为建构论唯理主义者惟一承认的立法和组织化的国家更古老,而且也更意味着立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则,而且除非得到了那种为人们普遍接受或承认但却常常是未阐明的规则的支援棗即在阐明的规则发生无力解决疑难问题的情形时人们所诉诸的那些未阐明的规则,否则即使是阐明的规则也不可能得到完全的适用；而且除非我们正视阐明的规则得以获取其意义所赖以为基的这种未阐明的规则,否则这种阐明的规则得以发展、变更和阐释的整个过程也无从为我们所认识②。但是这里需要强调指出的是,哈耶克在主张未阐明的规则优位于阐明的规则的前提下还认为,一旦有关某一行为规则的特定阐释为人们所接受,那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段；因此,阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将保持持续的互动③。
①哈耶克关于“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”的论说,依我个人对他的知识观的研究所见,实乃源出于他的知识观中“默会知识”优位于“理论知识”的观点并且是以此为基础的,并且是经由把这一默会知识首位性的命题与他在1960年发表的《自由秩序原理》和1962年发表的更为重要的“规则,认知和可知性”(Rules, Perception and Intelligibility)这篇著名论文中开始创建的“无知观”结合起来而把探究的范围扩大到了诸如工作活动、文化传统、制度或社会行为规则等这样一些社会活动题域的；关于这个问题的详尽讨论,请参见拙著,《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第105-138页。
②参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.81-82.
③参见同上, p.81.值得注意的是,尽管哈耶克明确主张“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”,但是他并不因此而认为应当放弃立法,一如他在讨论Bruno Leoni的观点时所指出的,“即使是在现代社会,法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由,已故的Bruno Leoni在其所著Freedom and the Law (Princeton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是,虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说,是一服有效的解毒剂,但是它却未能使我相信,甚至在他主要关注的私法领域里,我们也能够完全否弃立法”(Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, p.168, n.35)；因为“以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实,并不能证明它将永远是善法,甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此,它也就不意味着我们能够完全否弃立法”（同上, p. 88）；而关于普通法之所以需要立法加以修正的更为具体的理由,还可以参见同上,pp. 88-89。
毋庸置疑,哈耶克之所以强调“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说中的“未阐明的规则”所具有的重要意义,实乃是因为在现代社会以阐明的规则统合未阐明的规则的语境中,“建构主义者在上述三类规则中倾向于否定前两类规则,而只愿承认其间的第三类规则为有效的规则”①。正是为了进一步揭示哈耶克此一论说侧重点的意义,我们还有必要对他阐释这个论说的理据进行追问。就哈耶克的社会理论及其知识论的角度来看,我们可以认为他至少提出了三个论辩支持他的这个论说②。哈耶克的第一个论辩所立基于的乃是他从“自然的”而非“社会的”自发秩序中得出的推论。在哈耶克看来,自然的自发秩序中的事例“明确表明,那些支配这类自生自发秩序要素的行动的规则,毋需是为这些要素‘所知’的规则；这些要素只须实际上以这些规则所能描述的方式行事就足够了。因此,我们在这种场合所使用的规则的概念,并不意指这些规则是以明确阐述的(“形诸于文字的”)形式而存在的”③。哈耶克的第二个论辩乃渊源于我们上文所述的他关于行动者遵循规则所具有的默会性质的讨论,它试图经由指出人们乃是在不知道或不意识的情形下遵循某些行为规则这个事实而说明“未阐明规则”的论说是可行的。哈耶克指出,在历史的早期,人们并不界分目的导向的命令和规范性命令,当时只有“一种确立起来的做事情的方式,而且关于因果的知识与关于适当的或可允许的行动方式的知识也并不是分离的”④,所以他们并不具有那种使他们自己的行动与其所遵循的行为规则相分离进而做出评价的批判性能力。正是在这个意义上,哈耶克认为,他们并不是在有意识的状态下遵循这些规则的。哈耶克的第三个论辩则立基于他在语感(the sense of language)与正义感之间所做的类推。由于哈耶克把语感描述成一种“我们遵循未阐明的规则的能力”,所以他认为我们“没有理由……不把正义感视作这样一种能力,即遵循我们并不知道(亦即我们能够陈述它们意义上的“知道”)的规则的能力”⑤。
①Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, p.9.
②关于哈耶克所提出的支持“阐明的规则与未阐明的规则”之论说的三个论辩,可以参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 43-46; R. Kley, Hayeks Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, pp.70-73.
③Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 43；关于这个问题,又请参见哈耶克在《自由秩序原理》中所做的阐释,“在动物界,也存在着一定程度的秩序,以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况；这种秩序常常产生于下述事实,即个别动物在远离其兽穴时,往往不愿与其他动物争斗。结果,当两个动物在某个中间地带遭遇时,其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见,属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的,而是通过对一项规则的遵守来确定的；当然,这种规则并非为每只野兽所明确知道,只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明,甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第184页。
④同上, p. 18.
⑤Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 45；例如哈耶克在“Rules, Perception and Intelligibility”的著名论文中就给出了这么一个极富启发意义的例证,“那些并不知道语法规则但却说出符合语法的话的孩子,不仅能够理解其他人经由遵循语法规则而表达出来的各种意思,而且还有能力对其他人的言谈中所存在的语法错误进行纠正”,同上,1967, p. 45.
经由对“阐明的规则与未阐明的规则”这个论说的阐发和论证,哈耶克达致了两个我个人以为是我们理解哈耶克“社会秩序规则二元观”乃至他的整个法律理论建构的至关重要的命题①,它们也大体上构成了哈耶克所宣称的文化“进化与秩序的自发形构这一对孪生观念”②的基本内容。第一个命题乃是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题③。这个命题一方面意味着自生自发秩序所遵循的内部规则引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动,而在另一方面即认识社会这一更深刻的层面上意味着个人在自生自发秩序或内部秩序中乃是根据他只在某种程度上意识到的秩序规则而采取行动并判断其他人的行动的。第二个命题则是哈耶克从文化进化论出发而确立的“相互竞争的传统的自然选择命题”（在这里,“传统”意指调整行为的内部规则与认知规则的整个复合体）④。这个进化论的命题意味着自生自发社会秩序或内部秩序的规则系统既不是超验意志的决定亦非人之理性设计的结果,或者说既不是“本能”的取向亦非“唯理”的产物⑤,而是“一个缓慢进化过程的产物,而在这个进化的过程中,更多的经验和知识被纳入它们之中,其程度远远超过了任何一个人所能完全知道者”⑥；当然,我们也可以从哈耶克的下述文字中发见他对这两个紧密相关的命题的集中表述：“在大多数行为规则最初就拥有的上述两项属性中,第一个属性乃是它们在个人的行动中为行动者所遵循,但又不是以阐明的（‘形诸于文字的’或明确的）形式为行动者所知道。这些行为规则会在那种能够被明确描述的行动的常规性中呈现自身,……这些行为规则所具有的第二个属性是,这种规则之所以渐渐为人们所遵循,乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体以更具优势的力量,而不是因为这一结果先已为那些受这些规则指导的行动者所知道”⑦。
①关于哈耶克所达致的这两个理论命题对于我们理解他的法律理论的意义,我们也可以从N. Barry的评论文字中见出：“哈耶克在过去20多年关于社会哲学的论述,主要集中在法律理论方面。他对法律的性质进行了阐释,并将法律哲学与其思想的其他方面结合了起来,最为典型的便是社会科学的方法论与正义理论。哈耶克这些研究的最终目的乃是要把法律现象正确地置于一个自由社会得以存在的必要条件的语境之中”,见N. Barry, Hayek's Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p. 76。
②Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p. 23.
③参见Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics,Routledge & Kegan Paul, 1967, pp. 96-97. 哈耶克指出,“至此,我们的论辩完全是立基于下述不争的假设之上的,即我们在事实上无力阐释全部支配我们观念和行动的规则。我们还必须考虑这样一个问题,即人们是否可以想像我们当有能力以语言的方式描述所有(或者至少是我们喜欢的任何一项)规则,或者心智活动是否必须始终受某些我们在原则上无力阐释的规则的指导。如果结果表明人们基本上不可能陈述或传播支配我们行动的全部规则……,那么这就意味着我们可能的明确知识的内在限度,而且尤其意味着充分解释我们自己的复杂心智的不可能性”（同上, p. 60）；哈耶克甚至还指出,“一般而言,人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的,而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯,通常也是无知的”（哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第26页）；可见,哈耶克在这里所确立的乃是行动者在选择遵循社会行为规则方面的无知的观点。关于这个问题的详尽讨论,请参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第30-31页。
④参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p. 11. 又请参见拙著《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第32-40页。
⑤一如布坎南所指出的,哈耶克乃是一个文化进化论者；他认为,文化进化业已形成或产生了非本能行为的抽象规则,人们一直依靠这些抽象规则生活,但却并不理解这些规则。这些规则显然反对人的本能倾向,但是人们依据个人理性也无力评价和理解这些规则的作用方式,参见布坎南,《自由、市场与国家》,平新乔等译,上海三联书店1989年版,第115页；同时又请参见哈耶克：《不幸的观念：社会主义的谬误》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第24页。
⑥Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 92。
⑦Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago Press, 1973, p.19.我在《自由与秩序》一书（第35页）中也指出,“更加具体地说,这些规则之所以得到发展,一是‘因为实施它们的群体更为成功并取代了其他群体’（Hayek, 同上, p.18.）；二是因为这些群体‘比其他群体更繁荣并发展起来’(Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Political Order of a Free People (III), 1979, p.161.)；三是‘因为它们使那些实施它们的群体能够繁演生殖更成功并包容群体外的人’(哈耶克：《不幸的观念》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第16页)。因此,对较为有效的规则的采纳,并不产生于人的理性选择,而是‘通过选择的过程演化生成于他们所生活的社会之中’（Hayek, Law, Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University of Chicago Press, 1976, p.11. ）；哈耶克甚至指出,‘我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说,是这些约束选择了我们。它们使我们能够得以生存’（哈耶克：《不幸的观念》,刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页）”。
正是立基于上述的精要分析和讨论,哈耶克最终形成了奠定其“社会秩序规则二元观”的一个极为重要的结论,即与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具,但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则,否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀①。当然,哈耶克在得出这个重要结论的时候,还从社会分析理路出发给出了另外两个颇为关键的理由：第一,由于现代社会并不是依赖于组织而是似自生自发秩序那般生成发展的,所以现代社会的结构获致了它所拥有的那种程度的复杂性,而且这种程度的复杂性也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。事实上,使这种复杂秩序的发展成为可能的秩序规则,最初也不是根据对这种结果的预期而设计的,只是那些偶然采用了适当的规则的人们在未意图的过程中发展起了复杂的文明并扩展至他者的。因此,“那种因现代社会已变得如此复杂而主张我们必须刻意规划现代社会的观点是极其荒谬的,也是在完全误解了这些发展进程的情况下所造成的结果。不争的事实是：我们之所以能够维续如此之复杂的秩序,所凭靠的并不是操纵或控制社会成员的方法,而只是一种间接的方式,亦即对那些有助益于型构自生自发秩序的规则予以实施和改进的方式”②。第二,尽管哈耶克认为用那种具有一定抽象程度的外部规则来补充决定一个组织的命令并且把组织视为自生自发秩序的要素都是有道理的,但是他却明确指出用那种依附于具体组织命令的有助于实现那些控制了该组织的人所旨在达致的特定目的的外部规则去“补充”支配自生自发秩序的规则就绝无助益可言了,这一方面是因为那种试图在用外部规则替代内部规则的同时又想尽最大的可能运用其所有成员的分散知识的理性设计,实是一种“鱼和熊掌不能兼得”的状况从而也是完全不可能的；“显而易见,以这种方式将自生自发秩序与组织混合在一起的做法,绝不可能是一种理性的选择”③；另一方面的原因则是外部秩序所遵循的外部规则所指涉的只是社会中相互依赖行动之系统的一个部分,而绝大多数行动的始动和展开在很大程度上则是由那些只为分立的行动者而不为领导当局所知道的目的和信息所决定或指导的④。此外,依据此一结论的逻辑展开,哈耶克还在立法手段被现代社会视之为惟一法律制度化形式的情势下对法律制度的基本形式“公法”与“私法”得出了如下的相关结论,即尽管在一个自生自发的现代社会秩序中,公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构,保护先已存在的自生自发秩序和强制实施自生自发秩序所依据且遵循的部分规则,但是作为组织规则的公法却绝不能因此而渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法⑤。
①参见Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago Press, 1973, pp. 48-53.
②同上,pp.50-51.
③同上,p. 51.
④参见同上,pp. 51-52. 特别需要强调的是,哈耶克指出,“一个群体中的整个行动秩序,远不只是个人行动中可遵循的常规性的总和,而且也不能化约成这些常规性”(Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p. 71),因为“对于整体之存在的至关重要的那些关系的存在,并不能由部分间的互动得到完全的说明,而只能由它们与个别部分和整体构成的那个外部世界之间的互动给出说明”(同上)。
⑤参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.81-82. 中华励志网|zhlzw.com|