第一章 理性与进化

对我们所关注的上述问题的讨论, 长期以来一直因人们普遍接受古希腊人所提出的一种极具误导性的二分观而受到了阻碍, 而且我们至今都还未能从这种二分观所导致的混乱结果中摆脱出来。这就是对人们用现代术语所表达的“自然的”(natural)与“人为的”(artificial)现象所作的界分。最早用以描述这些现象的希腊术语——似乎是由公元前5世纪的智者们首先提出的——乃是 physei, 意指“依本性”或“发乎自然”(by nature), 而与之相对的则是下述两个术语：一个是nomó, 最好译为“据约定”(by convention), 另一个乃是 thesei, 其大意是指“据审慎刻意的决定”(by deliberate decision)。①用两个含义不尽相同的术语来表示此一二分观中的“人为的”部分, 实际上埋下了自那时以来就一直困扰着这一讨论的混乱之根。希腊智者所意指的这种界分, 既可以指独立存在之物与人之行动之结果的东西之间的界分, 同时亦可以指独立于人之设计的东西与人之设计之结果的东西之间的界分。未能对这两种含义做出明确的界分, 导致了这样一种状况, 其间某一论者可以因某一种特定现象是人之行动的结果而把它视作是人为的现象, 而另一论者则也可以因这个同样的现象显然不是人之设计的结果而把它描述成是自然的现象。直到18世纪, 诸如伯纳德·孟德维尔(Bernard Mandeville)和大卫·休谟这样的思想家才明确指出, 这里还存在着另一个范畴的现象, 然而这种现象在前述的二分观中不是被划入“自然的”范畴就是被归为“人为的”范畴——这取决于论者在上述两种定义中所遵循的是哪一个定义；因此, 这种现象应当被归属于一种独特的第三类现象, 亦即后来被亚当·弗格森(Adam Ferguson)称之为“人之行动而非人之设计的结果”(the result of human action but not of human design)的那种现象。②它们是那种需要提出一种独特的理论体系加以解释的现象；后来, 这些现象真的成了理论社会科学的研究对象。

　　①参见F. Heinimann, Nomos and Physis(Basel, 1945)；John Burnet, “Law and nature in Creek ethics”, International Journal of Ethics, ⅶ, 1893, and Early Greek Philosophy, fourth edition(London, 1930), p. 9；尤请参见Karl R. Popper, The Open Society and Its Enemies(London and Princeton, 1945 and later), especially ch. 5.

　　②Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society(London, 1767), p. 187：“民族偶然发现了制度, 而这些制度的确是人之行动的结果, 而不是任何人之设计的制品。”在为Ferguson这本书最新版本(Edin burgh, 1966)所撰写的导论中, Duncan Forbes指出(见该书第ⅹⅹⅳ页)：

　　  “弗格森就像斯密、米勒(Millar)以及其他论者一样(但与休谟不同[?]), 完全否弃了‘立法者与开国者’的说法, 而涂尔干 (Durkheim)也认为, ‘立法者与开国者’乃是一种迷信, 而且这种迷信要比任何其他东西都更为严重地妨碍了社会科学的发展；然而, 颇为遗憾的是, 我们甚至在孟德斯鸠那里都可以发现这样一种迷信。 ……立法者这一神话是在18世纪时因各种各样的缘故而兴盛起来的, 而摧毁这一神话, 或许是苏格兰启蒙运动时的社会科学最具有原创性的、最具胆识的成就。”

　　但是, 在两千多年的岁月中, 由古希腊人所提出的这种二分观在几无受到质疑的情况下一直支配着人们的思想, 且深深地植根于人们所使用的概念和语言之中。在公元二世纪, 拉丁语语法学家Aulus Gellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesei这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上, 大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律的类似词汇。①

　　①参见Sten Gagnér, it Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgdrung (Uppsala, 1960), pp. 208 and 242。因此, 在法律实证主义与自然法理论之间的争论中所牵涉到的全部含混之处, 看来都可以直接追溯至我们在这里所讨论的这一错误的二分法。

晚些时候, 亦即在中世纪经院哲学家对这些问题所作的讨论中, 出现了一种颇有希望的取向, 因为这一取向导使这些经院哲学家基本上洞见到了一种居间性的现象范畴, 亦即“人之行动而非人之设计的结果。”在12世纪, 经院哲学家当中的一些论者已经开始把所有不是人之发明或刻意创造出来的东西都归为naturalis之下①；而且随着时间的推移, 论者们也越来越清楚地认识到许多社会现象都属于此一范畴。的确, 在最后一批经院哲学家即16世纪的西班牙耶稣会士对社会问题所做的讨论中, naturalis成了一个描述那些并不是由人之意志刻意构造出来的社会现象的专门术语。例如, Luis Molina在他所撰的一部著作中就做过这样的解释；他指出, 人们之所以采用“自然价格”(natural price)这个术语, 乃是因为“它源于事物本身, 而与法律和律令无关；但是, 它也依赖于许许多多可以改变它的情势, 比如人们的情绪和人们对不同用途的估计, 它甚至还往往是人们一时奇想和即时快乐的结果”。②的确, 我们的这些先辈们“乃是在对人类的无知和可错性具有强烈印象的情况下采取行动”并进行思考的③, 比如, 他们论辩说, 一种商品可以公平买卖所依凭的那种精准的“数学价格”(mathematical price), 只有上帝才知道, 因为这种价格所依赖的情势要远远多于任何人所能知道者, 因此, “公正的价格”(just price)就必须留待市场去决定。④

　　①同上, p. 231；对Guillaume de Conches及其他的观点的讨论, 请参见：“Et est positiva que est ab hominibus inventa ut suspensio latronis. Natu ralis vero que non est homine inventa”。

　　②Louis Molina, De iustitia et iure(Cologne, 1596 - 1600), tom. Ⅱ, disp. 347, no. 3：“naturale dicitur, quoniam et ipsis rebus, seclusa quacumque humana lege et decreto consurgit, dependetur tamen eb multiis circumstantiis, quibus variatur, atque ab hominllm affectu, ac aesimatione, Comparatione diversum usum, interdum pro solo hominum beneplacito et arbitrio”。而关于Molina, 可参见Wilhelm Weber, Wirtschaftsethik am Vorabend des liberalismus (Münster, 1959)；以及W. S. Joyce, “The economics of Louis Molina” (1948), 未发表博士论文, Harvard Universify.

　　③Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, in Works (London, 1808) vol. 5, p. 437.

　　④Johannes de Lugo, Disputationum de iustitia et iure tomus secundus (Lyon, 1642), disp. 26, section 4, No. 40： “incertiutdo ergo nostra circa pretium iustum Mathematicum. . . provenit ex Deo, quod non sciamus detetminare ”；亦请参见Joseph Hoffner, Wirtschaftsethik und Monopole im fünfzehnten und sechzehnten Jahrhundert(Jena, 1941), pp. 114 - 15.

然而, 进化论进路的上述端绪, 却在16和17世纪因建构论唯理主义的兴起而被淹没了。结果, “理性”(reason)和“自然法”(natural law)这两个术语的含义完全改变了。“理性”的含义原先包含着这样一种意思, 即心智具有一种辨识或界分善恶的能力, 也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力①；然而, 它的意思后来却变了, 仅意指一种从明确的前提中进行演绎并据此建构这种规则的能力。另一方面, 自然法的观念也因此变成了一种“理性法”(law of reason)的观念, 进而成了一种与它的原意正好相反的观念。毋庸置疑, 格老秀斯及其追随者②所阐发的这种新的唯理主义自然法(rationalist law of nature), 实与那些反对自然法的实证主义者分享着同样一种观念, 即他们双方都认为所有的法律都是根据理性创造出来的, 或者至少是可以根据理性而得到充分证明的。他们双方只是在这样一种认识上存有区别, 即格老秀斯及其追随者假定法律可以用逻辑的方法从先验的前提中推导出来, 而实证主义者则认为法律是一刻意的构造——而这种构造所立基于的乃是人们关于法律对实现可欲的目的所会产生的影响的经验性知识。

　　①就像约翰·洛克所理解的那样。参见他的Essays on the Law of Nature(1676)一书, ed W. von Leyden(Oxford, 1954)：

　　  “所谓理性, ……我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力, 而是指一些明确的行动原则, 正是从这些原则的基础上, 产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必要的一切东西。……理性与其说是确立并宣告这种自然法, 倒不如说是在探寻并发现自然法。……理性与其说是自然法的制定者, 倒不如说是自然法的解释者。”

　　②参见Joseph Kohler, “Die spanische Naturrechtslehre des 16. und l7. Jahrhunderts”, Archiv für Rehchts - und Wirtschaftsphilosophie, ⅹ, 1916 - 17, 特别是p. 235；尤请参见A. P. D’Entreves, Natural Law(London, 1951) pp. 51以次, 以及在第56页对“我们是如何突然间面对那种有意识地把市民社会(civil society)解释成该社会的组成者经由刻意的意志行为而达致的结果的教条”所做的评论。亦可参见John C H. Wu, “Natural law and out common law,” Fordham Law Rewiew, ⅹⅹⅲ, 1954, 21 - 2：“现代社会所盛行的那些思辩的、唯理主义的自然法哲学都背离子经院传统的正途。……它们在很大的程度上是从几何学出发的。” 中华励志网|zhlzw.com|